【摘　要】根据《商业银行法》和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地产抵押和权利质押最为典型。本文拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法律问题作一分析。根据《商业银行法》和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地产抵押和权利质押最为典型。本文拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法律问题作一分析。

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　　一、关于房地产抵押在审判实践中应注意的相关问题
　　房地产抵押是银行办理抵押贷款业务中最常采用的担保方式之一。近年来，随着我国房地产业、金融服务业的快速发展，房地产抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程期权抵押等新概念，房地产抵押机制在金融贷款中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，也出现了一系列与房地产抵押相关的实践上的问题。
　　（一）房地产抵押登记中存在的问题。
　　１.抵押设立后，贷款合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。根据《担保法》，房地产抵押必须登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的内容不同，前债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一特例。在贷款抵押担保中，如果贷款合同发生变更，则须重新办理抵押登记，否则抵押合同不生效，银行债权得不到保障。有这样一个案例：某贸易公司向某银行贷款５００万元人民币，由第三方某房地产公司向银行提供房地产担保，并向登记机关作了抵押登记。半年后，贸易公司与银行将原借款合同中未结清的款项作为新的借款，签订金额为４００万元的借款合同，终止了原先的合同。原担保单位房地产公司虽与银行签订了格式的抵押合同，但未在该合同中约定具体物业，也未就该抵押合同办理登记。借款到期贸易公司不能还贷，银行起诉法院要求房地产公司承担抵押担保责任。本案中银行认为房地产公司为贸易公司还贷所作房地产抵押业经登记，尽管借款合同重新订立，但属同笔贷款，抵押人应继续承担抵押担保责任。但是，抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而存在。前一借款合同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系（金额、还款期限均与前不同）的担保需另行依法设定，本案中抵押合同未经登记而不能生效，银行无从追究房地产公司的担保责任。另外，还应看到，本案中变更后的抵押合同未约定具体抵押物，因此即使进行了登记，抵押仍不能成立。对此，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十六条第一款明确规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

　　２.房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人和他人利益。抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《解释》进一步明确：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。关于不动产抵押后租赁关系的设定问题，担保法没有作明确规定。《解释》中对此予以明确：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　３.重复抵押、重复登记，导致担保债权得不到保障。为使不动产尽量发挥其担保价值，以利于资金融通，法律允许抵押人就同一不动产设定数个抵押权。数个抵押权的受偿次序，依登记的先后次序确定。但再次抵押的前提是抵押财产的余值大于再次担保的债权，即有可抵押的价值，否则就违背了物权的排他效力的原则。然而现实中对财产估价没有现成的标准，价值和抵押率因市场变化而变化，而抵押权人亦无从完整了解前一抵押关系的债权情况及财产的余值，抵押登记机关通常也只是从纯粹的形式上审查抵押物的记载价值。在债权超过实际可抵押价值的情况下，多次抵押往往形成事实上的重复抵押，抵押权形同虚设，难以实现。 免费论文本文来自http://wwww.coollw.com

　　（二）房地产抵押物的问题。房地产的种类较多，每一

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